重庆市第一中级人民法院
行政判决书
（2005）渝一中行终字第335号
上诉人（原审原告）重庆市少云建筑安装工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁县巴川镇迎宾支路234号。
法定代表人蒋真伟，董事长。
委托代理人蒋霞，该公司总经理。
委托代理人罗世华，重庆利安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市劳动和社会保障局，住所地重庆市渝中区人民路13号。
法定代表人史锦杰，局长。
委托代理人徐晓艳，该局干部。
委托代理人焦咏雪，该局干部。
被上诉人（原审第三人）黎忠玉，女，1982年3月29日出生，汉族，务农，住址重庆市铜梁县巴川镇梯子村10组。
重庆市少云建筑安装工程有限责任公司（以下简称少云建筑公司）因诉重庆市劳动和社会保障局（以下简称市劳动局）工伤性质认定一案，不服重庆市渝中区人民法院作出的（2005）中区行初字第74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年11月17日公开开庭审理了本案，上诉人少云建筑公司委托代理人蒋霞、罗世华；被上诉人市劳动局委托代理人徐晓艳、焦咏雪；被上诉人黎忠玉均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院公开开庭审理并经庭审质证认定如下事实：2004年1月12日，少云公司与陈榆等三户签订了《建设工程施工合同》。当日，双方再签订《建设施工合同补充协议》，约定：前述《建设工程施工合同》所订条款是为了办理有关手续而订，不是少云公司与陈榆等三户的实际实施房屋建筑工程合同；少云按平方米收取的管理费，是少云公司不定期进行安全、质量检查的管理。同时，少云公司与陈榆已签订了《目标责任书》，确定陈榆为拆迁还建房户项目负责人。同年2月5日，陈榆等三户与陈彬签订了《施工协议书》，将还建房工程承包给陈彬。陈彬又雇请黎忠玉在该工地做杂工。同年3月31日，黎忠玉在担送混凝土时不慎摔伤，导致腰椎骨折。黎忠玉之夫向铜梁县劳动和社会保障局提出工伤认定申请，铜梁县劳动和社会保障局于2004年10月18日作出黎忠玉受伤属于工伤的《工伤认定决定书》。少云公司对此决定不服，向铜梁县人民政府申请复议。铜梁县人民政府于2005年2月7日撤销铜梁县劳动和社会保障局的《工伤认定决定书》，并限期重新作出认定。铜梁县劳动和社会保障局于2005年3月2日重新认定黎忠玉受伤为非因工受伤。黎忠玉不服该认定，乃向市劳动局申请复议，市劳动局于同年5月16日作出渝劳社复决字（2005）68号《行政复议决定书》，认定黎忠玉受伤属工伤。
一审法院认为：重庆市劳动和社会保障局印发的《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见的通知》第二条规定，用人单位在实行承包经营（生产）时，凡发包给不具有用人主体资格的其他单位或自然人的，其他单位或自然人使用的人员与发包单位存在劳动关系。本案中，具备建筑施工资质的少云公司与陈榆等三户自然人签订了《建设施工合同》及《目标责任书》。且在重庆市建设工程质量监督站备案的《重庆市建设工程质量监督登记表》和铜梁县建筑管理站备案的《建筑工程施工许可申请表》中施工单位均是少云公司。后作为拆迁还建房户项目负责人的陈榆又将部分工程发包给无建筑施工资质的自然人陈彬，而伤者黎忠玉系由陈彬雇请做工的，故黎忠玉与施工单位少云公司存在劳动关系，黎忠玉在施工过程中受伤，依法应认定为工伤。据此，市劳动局作出的渝劳社复决字（2005）68号《行政复议决定书》的事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，依法应予支持。至于少云公司以与陈榆等三户签订的《建筑施工合同补充协议》为据而提出的免责请求，原审法院认为该协议实为双方为规避相关法律的规定而签订，对其内容不予采信。故判决维持市劳动局作出的渝劳社复决字（2005）68号《行政复议决定书》。
上诉人少云建筑公司上诉称，上诉人从未实际承建陈榆等三户还建房，是陈榆、陈华、陈久千三拆迁户擅自将其还建房发包给陈兵。陈榆不是上诉人单位的工作人员，其与他人签订的协议是代表三拆迁户建设方。原审对《目标责任书》复印件予以采信不当，认定事实错误。请求依法撤销一审判决，撤销市劳动局作出的《行政复议决定书》。
被上诉人市劳动局答辩称，黎忠玉与少云建筑公司之间已经形成事实劳动关系，黎忠玉在工作中受伤的情况符合《工伤保险条例》关于认定为工伤的规定。请求驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人承担。
被上诉人市劳动局在法定期限内向原审法院提供的证据材料有：1、陈榆与少云公司于2004年1月12日签订的《建设工程施工合同》。2、盖有铜梁县建设工程质量监督站公章的《重庆市建设工程质量监督登记表》及附件，登记表中记载，建设单位为陈榆等3户还建房，建设单位的法定代表人为陈榆、项目负责人为陈德华；附件中记载，建设单位项目负责人为陈榆、现场代表陈德华，施工单位的项目经理为刘正平、项目技术负责人为梅正洪。3、2004年1月13日，盖有铜梁县建筑管理站公章的《建筑工程施工许可申请表》；4、《目标责任书》。5、陈榆、陈华、陈久千与陈彬于2004年2月5日签订的《施工协议书》。6、铜梁县劳动和社会保障局、市劳动局分别于2005年2月28日、4月15日对陈彬的调查笔录二份。7、铜梁县劳动和社会保障局于2004年8月23日对黎忠玉之夫黄泽兵的调查笔录一份，主要内容有，陈榆等三户挂靠的少云公司，公司没有到工地上来过；黎忠玉系陈兵雇佣，约定报酬为每天35-36元，按月支付。8、铜梁县劳动和社会保障局于2004年8月20对黎杰桃的调查笔录一份。9、铜梁县劳动和社会保障局作出的铜劳社伤险认决字（2004）49号《工伤认定决定书》。10、铜梁县劳动和社会保障局的《行政复议答辩状》。11、渝劳社办发（2001）228号文、渝高法（2004）249号文、国务院第375号令、《行政复议法》第二十八条第三项的规定。
被上诉人黎忠玉未向原审法院提供证据材料。
上诉人少云公司向原审法院提交的证据材料有：1、少云公司与陈榆于2004年1月12日签订的《建设施工合同补充协议》，约定：该还建户拆迁还建建设工程施工合同所订条款是为了办理有关手续而定，不是实际实施房屋建筑工程合同；实际承建单位由建设单位自行确定；少云公司按平方米收取的管理费，是少云公司不定期进行安全、质量检查管理。2、2005年1月27日，铜梁县人民政府对陈榆的调查笔录，主要内容为：陈榆等三户将工程发包给陈彬，陈彬自己请做工的；为了办建设手续，由科工委协调，找少云公司盖章，才能办到施工许可证，三户按1元/平方米给少云公司交了管理费；合同是其兄弟陈华与少云公司签的，写的陈榆的名字。3、2005年1月28日铜梁县人民政府对陈久谦的调查笔录，主要内容为：三户还建房是自己修建，包给陈彬，黎忠玉是陈彬请的，三户共付给陈彬8800元工钱；为了办建设手续，由绅鹏管委会协调，找少云公司盖章，办手续时按1元/平方米给少云公司交了管理费。4、（2004）渝一中民终字第1657号民事判决书。
经审查，以上证据已经庭审质证并随案移送本院。被上诉人市劳动局提交的1-3号证据能够证明陈榆与少云建筑公司签订了《建设工程施工合同》，并在相关部门登记备案；5-8号证据能够证明陈榆、陈华、陈久千三户将还建房工程承包给没有建筑资质的个人陈彬以及陈彬雇请黎忠玉做工受伤的事实经过；9-10号证据能够证明工伤认定争议至市劳动局作出《行政复议决定书》，认定黎忠玉受伤性质为工伤的过程。上诉人少云建筑公司提交的1-3号证据证明少云建筑公司与陈榆约定《建设工程施工合同》是为办理有关手续而定，少云建筑公司不是实际承建单位，陈榆等三户将工程发包给陈彬承建。以上证据内容真实、来源合法，与本案有关联，应依法予以采信。被上诉人市劳动局提交的4号证据，系复印件，一审过程中，上诉人少云建筑公司即对该证据的真实性提出异议，经本院依职权向铜梁县劳动和社会保障局调取该证据的原件，该局也不能提供复印件的合法来源，且其内容也只能证明陈榆系三户还建房作为建设单位的项目负责人，而不能证明，少云建筑公司任命陈榆为施工单位少云建筑公司的项目负责人，故本院对该项证据不予采信。上诉人少云建筑公司提交的4号证据，因与本案不具有关联性，本院不予采信。
根据以上确认证据，本院所认定的事实，除以下两点外与原判认定事实无异：1、对“少云建筑公司与陈榆已签订了《目标责任书》，确定陈榆为拆迁还建房户项目负责人”不予确认。2、与少云建筑公司签订《建设工程施工合同》及补充协议的为陈榆个人，而不是陈榆等三户；该合同发包方为陈榆等3户还建房，承包方为少云建筑公司。3、陈彬雇请黎忠玉，约定报酬35-36元/天，按月支付。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对于黎忠玉不服铜梁县劳动和社会保障局作出的工伤性质重新认定决定书而提起的行政复议申请，被上诉人市劳动局作出行政复议决定是依法履行法定职责的行为。认定工伤性质的前提条件必须首先要确定劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系。本案中，陈榆与少云建筑公司签订了《建设工程施工合同》，双方形成了建设工程施工合同关系。同时，双方又签订了《建设施工合同补充协议》，该协议明确约定签订合同的目的是为办理有关手续，实际承建单位由陈榆自己确定。此后，陈榆、陈华、陈久谦以自己的名义与陈彬签订《施工协议书》，将还建房工程部分发包给陈彬施工。陈榆与少云建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》和陈榆、陈华、陈久谦与陈彬签订的《施工协议书》系两个民事法律关系。其主体和部分权利义务均不同，且没有证据证明少云建筑公司委托或授权陈榆以少云建筑公司名义与陈彬签订施工发包合同。伤者黎忠玉系陈彬在施工中个人雇佣，劳动报酬由陈彬支付，黎忠玉与陈彬之间形成的是雇佣关系。故现有证据并不足以证明陈彬雇佣的伤者黎忠玉与少云建筑公司之间已形成事实劳动关系。市劳动局认定黎忠玉与少云建筑公司存在劳动关系，其受伤性质为工伤所依据的事实不清，证据不足。上诉人上诉理由成立，原审判决依据市劳动局印发的《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见的通知》第二条规定，维持市劳动局的《行政复议决定书》，属认定事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项１目、第六十一条（三）项以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：
1、撤销渝中区人民法院于2005年8月30日作出的（2005）中
区行初字第74号行政判决；
2、撤销重庆市劳动和社会保障局于2005年5月16日作出的渝
劳社复决字（2005）68号《行政复议决定书》。
一审案件受理100元，其他诉讼费用320元；二审案件受理费100元，其他诉讼费320元，合计840元，由被上诉人市劳动局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴云
代理审判员 赖生友
代理审判员 周 琦
二00五年十二月十六日
书 记 员 冉 佳
