上海市第二中级人民法院
行政判决书
（2004）沪二中行终字第325号
上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）陈贤德，男，1947年12月6日生，汉族，住上海市东大名路888弄3号2202室。
上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）盛岚平，男，1964年7月26日生，汉族，住本市本市东大名路888弄3号2201室。
上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）田菊芳，女，1968年11月8日生，汉族，住本市本市东大名路888弄5号2202室。
上诉人委托代理人计时俊，上海汇鸿律师事务所律师。
上诉人委托代理人江宪，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市虹口区建设和管理委员会，住所地上海市海南路70号。
法定代表人张所明，上海市虹口区建设和管理委员会主任。
委托代理人齐立蓉，女，上海市虹口区建设和管理委员会工作人员。
委托代理人王杰，上海市华联律师事务所律师。
原审第三人上海联合国际船舶代理有限公司，住所地上海市东大名路908号26楼。
法定代表人姚东宁，上海联合国际船舶代理有限公司董事长。
委托代理人沈耀刚，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人陈峥宇，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人郑国健、张晓明、张鲁、穆宜达、田菊芳、章翼伟、张芳、陈贤德、章文军、宋法、应雯、郭利骅、何明、金建伟、白樱、赵李英、盛岚平、于明利、杨曲汀因建筑工程施工许可一案，不服上海市虹口区人民法院（2004）虹行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诉讼代表人陈贤德、盛岚平、田菊芳及其委托代理人计时俊、江宪，被上诉人上海市虹口区建设和管理委员会（以下简称虹口区建委）的委托代理人齐立蓉、王杰，原审第三人上海联合国际船舶代理有限公司（以下简称联合船舶代理公司）的委托代理人沈耀刚、陈峥宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定， 2004年4月26日，虹口区建委所属的上海市虹口区建设工程招标投标管理办公室对联合船舶代理公司申报的“上海联合船代营业厅装修工程”办理了直接发包备案手续，并发给承包单位《施工许可证申请表》。在联合船舶代理公司承诺有相关资料后，虹口区建委即于4月28日向联合船舶代理公司颁发了编号为04－17的“建筑工程施工许可证”。该许可证载明，建设单位联合船舶代理公司，工程名称上海联合船代营业厅装修，建设地址东大名路838号，合同价格98.3162万元，建设规模 1288平方米，合同开工日期2004年2月10日，合同竣工日期2004年4月30日。陈贤德等19人起诉要求撤销虹口区建委颁发04－17建筑工程施工许可证的行为。在原审诉讼中，原审法院于2004年9月2日，委托上海市虹口区建设工程质量监督站对案件涉及的工程现状进行现场勘查，经勘查，实际施工状况与修改后的图纸相符，夹层的高度在图纸中没有反映，实际测量后的夹层高度在2.25－2.3米。
原审法院认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条和《上海市建筑市场管理条例》第三条的规定，虹口区建委作为装修装饰工程的国家建设行政主管部门，具有颁发建筑工程施工许可证的法定职权。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当向虹口区建委申领建筑工程施工许可证，虹口区建委应当按照《建筑工程施工许可管理办法》第四、五条等的规定，要求联合船舶代理公司提供相应的文件和技术图纸并进行审核、颁证。但虹口区建委未按照以上规定要求联合船舶代理公司提供相应的文件和设计图纸等，仅根据其口头承诺，在明知其已开工的情况下，未按照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十条的规定，责令其停止施工，仍对部分文件进行了审核即颁发建筑工程施工许可证，显属违反法定程序。关于虹口区建委辩称的《上海市建筑市场管理条例》第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》关于应当提供材料与文件的规定和《上海市建筑市场管理条例》的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形，根据法学理论和《立法法》的原则，理应按照上位法执行。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条的规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。现根据9月2日上海市虹口区建设工程质量监督站的现场勘查，增加的夹层高度为2.25米－2.3米，故该夹层属于应当计算建筑面积的改建工程。根据《上海市城市规划条例》第五十九条的规定，新建、改建、扩建的工程，应当申请建设工程规划许可证。本案虹口区建委在联合船舶代理公司未取得以上建设工程规划许可证的情况下即颁发建筑工程施工许可证，违反了以上法律的规定。但根据联合船舶代理公司提供的原设计单位的修改图纸和说明，证实联合船舶代理公司申请的装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋的安全也并不构成影响，判决撤销颁证行为已无实际意义。据此，为维护国家利益、社会公共利益和全体业主的合法权益，原审法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认虹口区建委于2004年4月 28日向联合船舶代理公司颁发编号为04－17“建筑工程施工许可证”的具体行政行为违法。判决后，陈贤德、盛岚平、田菊芳等19人不服，上诉于本院。
上诉人陈贤德、盛岚平、田菊芳等19人上诉称：原审第三人先开工后申请许可证，被上诉人对此没有调查即颁发施工许可证，程序违法；被上诉人没有收到原审第三人提供的规划许可证明材料，没有收到满足施工需要的图纸和技术资料即颁发施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》及其相关规定；原审法院对一些重要事实没有认定，且适用法律错误，被诉的具体行政行为如果不被撤销，将会给小区的公众利益造成损害；被上诉人申请延期举证不具备法定的延期举证条件，原审法院也没有对该申请予以许可，被上诉人延期举证应视为举证不能；原审法院不是建筑工程的技术专家，无法认定设计图纸是否影响承重结构。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人虹口区建委辩称：本案的装修工程没有沿街，也没有改变承重结构，不需要建设工程规划许可证；原审第三人在申请材料上填写的未开工，被上诉人在颁证前并不知道原审第三人已经开工；被上诉人申请延期举证有正当理由，且原审法院没有驳回被上诉人的请求；原审法院要求原审第三人提供施工资料，并委托上海市虹口区建设工程质量监督站对本案涉及的工程现状进行勘查，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十五条的规定；根据建设部《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》第五条的规定，施工图纸和技术资料不在法律规定的强制审查范围内。原审法院判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人联合船舶代理公司述称：原审判决确认被诉具体行政行为违法是正确的，已经充分地体现了法律的严肃性；原审第三人在诉讼中提供的证据并不是用来证明被诉具体行政行为合法，而是为了证明原审第三人的装修工程是否会对全体业主造成安全隐患，是否会影响业主的居住，上诉人的代理人对该证据也予以了质证，该证据可以采信；装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋安全也并不构成影响，撤销具体行政行为并无实际意义。请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审判决和被诉具体行政行为的合法性进行了全面审查。
经审理查明，原审第三人联合船舶代理公司在向被上诉人虹口区建委申请施工许可证之前，已经对上海联合船代营业厅装修工程进行施工。原审第三人在《申办施工许可工程现场情况说明表》上写明工程未开工，准备开工日期为2004年4月30日。原审第三人申请施工许可证时提交的联合船舶装饰工程合同上，工期为2004年2月10日至 4月30日。原审第三人申请施工许可证时未提交施工图纸和技术资料，但其在《建设单位提供的文件或证明材料情况》（表二）“施工图纸及技术资料”一栏中为“√”。原审法院查明的其他事实清楚。以上事实有被上诉人虹口区建委提供的《申办施工许可工程现场情况说明表》、《工程简要说明》（表一）、《建设单位提供的文件或证明材料情况》（表二）、《上海市建设工程安全质量监督申报表》（正、副表）、2004年2月15日联合船舶代理公司与上海东港建筑装饰工程有限公司签订的“联合船舶装饰工程合同”等证据材料、上诉人提供的2004年4月27日上海市虹口区房屋土地管理局提篮桥办事处出具的《整改通知书》及当事人的陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第七条、建设部《建筑工程施工许可管理办法》第二条等规定，被上诉人虹口区建委具有颁发建筑工程施工许可证的法定职权。依照法律规定，原审第三人联合船舶代理公司应当在装修工程施工前向被上诉人申请施工许可证。本案中，原审第三人在施工后才申请施工许可证，且在申请材料上隐瞒了真实情况，填写了未开工。被上诉人在收到原审第三人的申请材料后，未尽到审查义务。因为，原审第三人提供的《工程简要说明》和装饰工程合同上均标明，工期自2004年2月10日至4月30日，被上诉人颁发的施工许可证上也标明合同开工日期为2004年2月10日，合同竣工日期为2004年4月30日。而原审第三人向被上诉人提出申请的日期为 2004年4月26日，被上诉人作出施工许可的日期为2004年4月28日。被上诉人对原审第三人申请施工许可证的日期与其合同开工日期的这种差异没有予以审查，只根据原审第三人的承诺即认为其未开工，显然不当。对于未经许可就施工的，应当依照法律规定进行相应处理后再作出决定。被上诉人未查明原审第三人先予施工的事实即颁发施工许可证，程序违法。从现查明的事实来看，原审第三人装修时增加的夹层高度超过2.2米，扩大了原有的建筑面积，按照《上海市城市规划条例》第五十九条的规定，新建、扩建、改建的工程，应当申请建设工程规划许可证。原审第三人未取得建设工程规划许可证，未满足施工许可应具备的条件，被上诉人向其颁发施工许可证违法。根据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，有满足施工需要的施工图纸和技术资料是申领施工许可证应具备的法定条件，被上诉人认为不需审查施工图纸和技术资料的主张不能成立。综上，被诉具体行政行为认定事实不清，违反法定程序，原审法院认为被诉具体行政行为违法，认定准确。但原审法院认为撤销被诉具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失缺乏依据，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2004）虹行初字第41号行政判决；
二、撤销被上诉人上海市虹口区建设和管理委员会于2004年4月28日颁发编号04－17建筑工程施工许可证的具体行政行为。
一、二审案件受理费各人民币100元，由被上诉人上海市虹口区建设和管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 华
代理审判员 沈亦平
代理审判员 李金刚
二○○五年五月八日
书 记 员 章晶燕
